Tecnicismo na operação do Direito

Franciulli Netto (2006), Ministro do STJ, retrata muito bem as definições técnicas e os respectivos artigos em nosso ordenamento jurídico, principalmente no código civil, das relações de parentesco. Apresenta ainda uma análise comparada com outras culturas.

Destacamos apenas um trecho em que o autor disserta:

“À luz do direito positivo atual, não se pode mais falar em parentesco legítimo e parentesco ilegítimo, uma vez que a Constituição de 1988 veda “quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (art. 227, § 6º). Daí por que há quem prefira, como João Baptista Villela, designar a filiação como matrimonial ou não-matrimonial, o que não arranharia a proibição constitucional”

No sentido tecnicista, nesse exemplo, observamos a forma gramatical de justificativa para a preservação de uma ideia “constitucional” para representar a mesma discriminação. Dessa forma, persiste o dito “parentesco ilegítimo”, com nova nomenclatura. E, da mesma forma, provavelmente todos os reflexos das relações jurídicas extraídas a partir do momento em que se classifica o parentesco como legítimo ou ilegítimo – ou melhor, matrimonial ou não-matrimonial.

Em termos técnicos, o artigo nos pareceu bem abrangente na descrição dos preceitos legais que envolvem os laços de parentesco, porém o real intuito deste trabalho, com base nas discussões em sala de aula, é deixar de lado o tecnicismo e discutir possibilidades diversas de compreensão das relações jurídicas.

Assim, descartaremos a relação técnica de conceitos legais sobre os laços de parentesco, deixando de lado a presença do Estado e retomando o tema apenas ao final do trabalho para as reflexões e discussões.

Apenas a titulo de sensibilização em termos jurídicos, gostaríamos de aguçar os sentidos dos presentes e deixar em aberto as seguintes questões:

O que interfere nos laços de parentesco é a sua definição legal?

Um filho trata o pai de forma diferente por ter um parentesco matrimonial ou não-matrimonial?

** Parte do trabalho “Antropologia” apresentado em 2009 com os colegas Eliana Maria C.Del Bianco Maia, Karla Matos de Souza, Luana da Silva Rodrigues e Luciara Morais Alves à disciplina Antropologia Jurídica. Professor Sílvio Horta.

Parentesco

O conceito de parentesco pode ser definido como “a relação que vincula as pessoas por descenderem umas das outras ou de um só tronco, pelo casamento ou união estável, pela adoção ou, finalmente, pela filiação social”. (FRANCIULLI NETTO, 2006)

Conforme apresentações de grupos anteriores, o parentesco, do ponto de vista antropológico pode ser analisado a partir do método genealógico,

“usado na Antropologia cultural, permite o estudo do parentesco com todas as suas implicações sociais, estrutura familiar, relacionamento de marido e mulher, pais e filhos e demais parentes; informações sobre o cotidiano, a vida cerimonial (nascimento, casamento, morte).”

Apenas para exemplificar uma abordagem sobre a importância das relações de parentesco, Durkheim[1] distingue dois tipos de solidariedade social, ou seja, duas formas de vínculo entre os membros da sociedade. A primeira encontra-se nas sociedades antigas, e pode ser chamada de solidariedade mecânica (ou por semelhança). Tais sociedades impõem aos seus membros deveres particularmente rígidos. Os valores sociais decorrem da tradição e da religião e o grupo organiza-se como uma verdadeira comunidade, fundamentada em relações de parentesco e na preservação da propriedade coletiva. A segunda encontra-se nas sociedades modernas, e, pode ser chamada de solidariedade orgânica (ou por dessemelhança). Trata-se de sociedades complexas, fundamentada na divisão do trabalho, segundo o princípio da especialização.

A seguir, faremos uma abordagem tecnicista do tema “parentesco”, bem como de um instrumento de análise – o Gráfico de Parentesco – e uma descrição da visão antropológica sobre o tema.



[1] Notas de aula da disciplina de Sociologia, ministrada pelo professor Silvio Horta na FEAD em 2007[grifo nosso].

** Parte do trabalho “Antropologia” apresentado em 2009 com os colegas Eliana Maria C.Del Bianco Maia, Karla Matos de Souza, Luana da Silva Rodrigues e Luciara Morais Alves à disciplina Antropologia Jurídica. Professor Sílvio Horta.

A permanência da crise jurídica apesar do excesso de leis: conclusão

Não obstante todos os sacrifícios, todas as leis, todos os órgãos, todos os impostos, todos os consertos e reformas, o Estado moderno não deu nenhum dos bens que inconsideradamente lhe exigiram. E tanto lhe forçaram o maquinismo, que ele por fim explodiu na crise em que se debate. Devemos, por isso, ater-nos ao que disse Tácito em tempos imemoriais: Corruptissima in republica plurimae leges (as leis abundam nos Estados mais corruptos). Efetivamente, o número exagerado de leis é sinal inequívoco de que os costumes se deterioram, pois mesmo com esta infinidade de leis, a máquina legiferante continua a girar mais que a casa da moeda em período de hiperinflação. O problema do estiolamento moral é gritante e salta aos olhos; quando os cidadãos e a sociedade são eticamente íntegros, as leis em quantidade desmesurada são desnecessárias; quando são corruptos, as leis passam a ser inúteis. A perfeição não consiste na quantidade, mas na qualidade. Tudo que é muito bom e valioso, sempre é pouco e raro. A desenfreada quantidade de leis explica-se por uma dissolução moral e perda de sensibilidade cidadã.

Países politicamente organizados e com relativa tradição democrática não reclamam novas leis, mas o cumprimento das já existentes. É este espírito de continuidade histórica, de respeito à história e de apego à tradição que falta ao Brasil. Se devemos copiar algo, que copiemos o modo de ser e de se comportar diante das rupturas, dialetizando e sintetizando novas soluções e não puros procedimentos institucionais que se mostram ineficientes, pois despidos do selo histórico. Exemplo de arraigado espírito de tradição encontra-se na Inglaterra, como nos dá conta Edward Freeman: “Em todas as nossas lutas políticas, a voz dos ingleses nunca se ergueu para pedir a afirmação de novos princípios, o estabelecimento de leis novas; o grito público foi sempre para reclamar uma melhor obediência às leis em vigor e para se repararem os males nascidos da sua corrupção ou do seu esquecimento. Até à Magna Carta ter sido arrancada ao Rei João, reclamaram-se as leis do bom Rei Eduardo; e, quando o tirano, contra a sua vontade, apôs o selo nesta obra capital, fundamento de todas as nossas leis posteriores, limitamo-nos a exigir o estrito acatamento de uma Carta que passava por não ser senão a Constituição de Eduardo sob uma forma nova. Fizemos mudanças de tempo a tempos. Mas estas mudanças foram simultaneamente um acto de conservação, porque eram um progresso; um progresso, porque conservavam” (10).

O avanço do Direito, com a inflação legislativa, representa um encolhimento da esfera da moral, sendo um índice seguro de regressão ou involução social (o fenômeno de desmobilização social que aludi acima). A passagem para uma organização social superior segue em direção inversa, pressupondo a substituição de certo comportamento jurídico por outro, moral. Efetivamente, quando os indivíduos regulam as suas relações com os demais não sob a ameaça de uma pena ou pela pressão de uma coação externa, pode-se afirmar que nos encontramos diante de uma forma de comportamento moral mais elevada.

** Parte do trabalho “A Lei hoje” apresentado em 2006 com os colegas Afonso Henrique Rosa e Maria Antunes de Freitas à disciplina Introdução ao Estudo do Direito. Professora Juliana Lívia Antunes da Rocha.

A qualidade dos aplicadores das normas jurídicas

A força e a eficácia de uma determinada ordem jurídica medem-se não pela quantidade de suas leis, mas pela qualidade de seus juízes. As normas valem o que valerem seus aplicadores, já dizia Thomas Jefferson, princípio sobre o qual a nação americana deve sua grandeza (e retirado da tradição clássica dos Anglo-Saxões de que o juiz é o órgão essencial do Direito; de que é Direito o que é aplicável pelo Juiz). Inclusive não se pode afirmar conclusivamente e a priori, se uma lei é boa ou má, justa ou injusta. Tal avaliação só é possível depois que a mesma é aplicada ao caso concreto. E aí entra em cena a sensibilidade e inteligência do aplicador.

Ao brocardo romano sic lex, sic judex – “tal a lei, tal o juiz”, pode-se por esta visão cambiar facilmente por sic judex, sic lex – “tal o juiz, tal a lei”. É a qualidade do juiz que vai dizer da qualidade da lei, e não o contrário.

Se o juiz ao aplicar a lei fizer uso de recursos hermenêuticos e princípios contrários à justiça, não há lei por melhor que seja, capaz de manter-se assim na prática. O juiz pode tanto corromper uma lei “boa”, quanto aperfeiçoar uma lei “má”. No grande leito legal, cria a jurisprudência, conforme a qualidade dos juízes, veredas estreitas e intransitáveis, ou amplas vias por onde transitará a segurança e a justiça, com maior ou menor dificuldade. Quanto melhor “souber a jurisprudência adaptar o Direito vigente às circunstâncias mutáveis da vida, tanto menos necessário se tornará por em movimento a máquina de legislar. Até mesmo a norma defeituosa pode atingir os seus fins, desde que seja inteligentemente aplicada” (8). E isto porque mesmo que uma lei completamente dissociada da evolução histórica do povo seja formalmente posta em vigor, o juiz pode ao interpretá-la e aplicá-la, repô-la no curso da tradição (e no Brasil temos a vantagem de contar com a fiscalização da constitucionalidade da lei).

Uma magistratura não prescinde de ser eficiente, instruída e vocacionada, e com isso é capaz de resolver uma boa quantidade de problemas da democracia. Há até quem sustente ser a instrução dos magistrados elemento fundamental para uma boa justiça, de acordo com conhecida e repetida máxima de um antigo chanceler francês: “Prefiro mil vezes ser julgado por um magistrado venal, porém, capaz, a sê-lo por um magistrado honesto, porém, ignorante, porque o magistrado venal não faltará à justiça senão nas causas em que tiver interesse em fazê-lo, enquanto que o magistrado ignorante só por um mero acaso pronunciará uma boa sentença”.

O tino jurídico de Tobias Barreto, com base na lição de Rossirt (Entwicklung der Grundsaetze des Strafrechts), atentou para o fato de que “a liberdade deve ser protegida por outro modo, que não o simples respeito da letra da lei; porquanto, onde a independência e integridade dos juízes, a honra do soberano e da nação não são garantias suficientes de justiça, a lei é um instrumento na mão dos mais sabidos. A santidade do direito e de sua justa distribuição não pode ser posta em perigo por esta ou aquela doutrina dos juristas” (9). Efetivamente, o mero discurso jurídico, normalmente contraditório e com acentuado tom ideológico tem como função a imposição de modelos de comportamento, e por isso mesmo, não apresenta uma uniformidade capaz de salvaguardar com razoável excelência os bens fundamentais do ser humano.

A salvação de qualquer nação e a efetividade de sua ordem jurídica jazem na grandeza de sua justiça, na sua moral elevada. A barreira a qualquer intrujice do poder estatal, em seus propósitos expansivos e centralizantes, deve encontrar pronta vigilância no oráculo da justiça, regaço onde a liberdade busca confiantemente refúgio. Onde ela não funciona, onde subsistemas pessoais envolvem-na e onde interesses secundários desviam-na de sua nobre missão, o que resta é a desesperança e o domínio do arbítrio.

** Parte do trabalho “A Lei hoje” apresentado em 2006 com os colegas Afonso Henrique Rosa e Maria Antunes de Freitas à disciplina Introdução ao Estudo do Direito. Professora Juliana Lívia Antunes da Rocha.

Falta de uma política legislativa

A verdade é que não há uma política legiferante séria, racional e responsável. O que nos resta é uma legislação retórica, em que cada lei se apresenta mais bonita e sonora que as outras, mas sem alcance prático nenhum, sendo obrigado a conviver com a prática que inutilmente tenta extirpar. A estrutura normativa ainda não foi bafejada pelos princípios morais e éticos que caracterizam o modelo democrático. Temos uma legalidade formal sem eco numa moralidade democrática. Acena o Direito com justiça social, igualdade social, direitos fundamentais, mas sem o plus ético só resta o desejo formal. De nada adianta uma ordem jurídica com uma retórica moderna, se sua atualização se der por práticas tradicionais inerente à ordem anterior, assegurando a continuidade de um antigo modelo.

No Brasil, ademais, o legislador legisla simplesmente como se estivesse utilizando a lei como uma moeda de troca (às vezes como instrumento de vingança pessoal, como expus acima), de pouco valor, dado que é prodigalizada às mancheias, casuisticamente. Esse pragmatismo, próprio das sociedades autoritárias, é altamente prejudicial, pois o que hoje se justifica diante de um fato concreto, amanhã poderá não apresentar a mesma utilidade. Também só por ser útil, o útil não é verdadeiro; o que dá resultados práticos, no sentido de úteis, não é, só por isso, verdadeiro.

A lei é por essência, abstrata, genérica e impessoal, e assim para guardar correspondência com sua finalidade e natureza deve ser criada nos mesmos moldes. A corrupção genética da lei liga-se, normalmente, à dubiedade e relatividade do caso concreto. Como ato sério e responsável, pois instrumento coletivo, não pode a lei ter berço nas paixões de momento e sentimentos menos nobres de vingança, ou pior ainda, na mercancia vil de favores. Cada projeto de lei, verdade seja dita, gera uma batalha por meio da qual os legisladores procuram extrair favores.

De forma alguma se aplica a premissa pragmatista de que o vantajoso em relação à experiência atualmente em vista, sê-lo-á necessariamente em relação a experiências posteriores. O caso concreto se não guarda pertinência com a generalidade dos casos, não sendo uma amostragem do comportamento social, não pode servir de modelo para a criação legal. Para a edição da lei exige-se uma jurisprudência social que condense uma necessidade de prescrições para reger a espécie e colmatar uma lacuna que espontaneamente a sociedade mostrou-se incapaz de equacionar. E até nisso o legislador deve precaver-se, pois a máquina legislativa quando muito usada passa a funcionar como fator de desmobilização social. A sociedade civil, tal como as sociedades políticas, é organizada e por isso mesmo detém mecanismos de controle e solução de problemas (as chamadas instâncias formais de controle). Tais mecanismos para manterem-se azeitados e eficazes, requerem sejam usados. A criação iterativa e abusiva de leis afoga a iniciativa da sociedade e enferruja suas engrenagens naturais de composição de litígios. A adoção legislativa da sociedade é procedimentalmente irregular, na medida em que a sociedade civil não pode ser tida como órfã e nem tampouco é tutelável, pois detentora dos rumos de seu destino e titular exclusiva do poder político.

Hoje o que temos é um sistema legislativo de feição totalitária, inserindo-se ao máximo na vida privada, para controlar o indivíduo.

** Parte do trabalho “A Lei hoje” apresentado em 2006 com os colegas Afonso Henrique Rosa e Maria Antunes de Freitas à disciplina Introdução ao Estudo do Direito. Professora Juliana Lívia Antunes da Rocha.

Pragmatismo legislativo

Aspecto que não pode passar sem receber sua pitada de comentários refere-se ao pragmatismo legiferante.

A lei criada pelo Parlamento é fecundada pelos casuísmos que ocorrem na praça e aproveitável pelos efeitos práticos imediatos. Raptou-se um empresário de sucesso, torne hediondo o crime de seqüestro e junte os penduricalhos que torna a pena mais aflitiva ainda. O horizonte do legislador restringe-se ao raio de ação das luzes da imprensa, que segundo dizem, representa e destila a opinião pública (não confundir com opinião publicada, “aquilo que a imprensa pensa e quer que a população pense”). Embora a imprensa não seja o único canal possível de aproximação com a sociedade, no caso brasileiro, ela com exclusividade desempenha o papel de formadora de opinião pública, pois o livro e sua leitura é uma prática incomum entre nossa população, que o utiliza apenas como adorno em sua sala de estar e não como instrumento de engenho!

Não se aplica ao Brasil o que ocorreu com o ordenamento jurídico romano, calcado e produzido em cima de uma política legislativa casuística que não obstante levou este povo antigo, apesar da grandeza reconhecida de sua ordem jurídica, a alguns desatinos verbais, incompreensíveis para a funcionalidade sistemática de hoje. Os romanos, é preciso que se diga, tinham um elevado senso de dever e de organização política, jurídica e militar, tudo guiado por uma postura pragmática de muita eficiência (7). O casuísmo romano partia de casos particulares que funcionavam como uma amostragem do que ocorria normalmente e que exigia, portanto, uma regulamentação jurídica que abarcasse todos os casos semelhantes.

No Brasil, o que ocorre é uma prática casuística em que o caso particular que enseja a produção legislativa não se repetiu nem meia dúzia de vezes, quando não tenha ocorrido apenas uma vez na mente tendenciosa, corporativa e vingativa do legislador, o que leva a ter a lei brasileira muitas vezes como instrumento de vingança. Um exemplo serve para ilustrar. No ano de 2000, no dealbar da virada do milênio, o presidente da República participou de uma feira internacional onde estavam expostos diversos stands, entre os quais um do Brasil. Muito se comentou à época (pela imprensa nacional), que o valor gasto com o referido stand, administrado por um filho do respectivo chefe de governo, não condizia com o que fora apresentado efetivamente na feira, indício, portanto, de desvio de dinheiro público. De posse destes indícios, um membro do Ministério Público instaurou um inquérito civil para apurar as supostas irregularidades. Que fez então o referido presidente? Apelou ilegitimamente para a máquina legislativa, como antes houvera, talvez, apelado para o Tesouro Nacional. Moral da história é que foi editada uma lei de natureza penal (Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000) modificando o art. 339 do Código Penal que em sua redação original dispunha: “dar causa a instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”, e que pela nova redação passou a ter o seguinte teor: “dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”. Pôs o presidente então uma espada de Dâmocles sobre a cabeça do promotor. Em vez de contratar um advogado, resolveu abeberar-se na fonte que apresenta solução redentora: acionou seus prosélitos parlamentares e aprovou uma lei, certamente melhor que uma sentença judicial, pois desprovida da incerteza. Pode-se, portanto, esperar do casuísmo brasileiro que reflita a grandeza legislativa de Roma antiga? Claro que não; que me perdoe o grande Tobias Barreto, mas no Brasil casuísmo é sinônimo de vingança, afilhadagem e corrupção. Por esta via, a legislação continuará a patinhar no pó do pessoalismo e da ineficácia, mantendo-se acanhada e atrasada, em nada favorecedora da democracia.

** Parte do trabalho “A Lei hoje” apresentado em 2006 com os colegas Afonso Henrique Rosa e Maria Antunes de Freitas à disciplina Introdução ao Estudo do Direito. Professora Juliana Lívia Antunes da Rocha.

A edição exagerada de leis no Brasil e seus efeitos

De há um século para cá tem aumentado assombrosamente a competência do Estado, o volume dos assuntos sobre os quais ele é chamado a apreciar, decidir e mandar. Emaranhado e perdido no meio de uma civilização comprometida pelo egoísmo, a crueldade e a ânsia dos gozos materiais, o homem começou a apelar desesperadamente para o Estado, numa espécie de estatolatria. A cada necessidade, a cada desejo, a cada veleidade da cupidez e da ignorância coletiva, o ventre do Estado, em contínua gestação, dá à luz uma lei, um regulamento, uma ninhada de funcionários – novo serviço público.

Mas, já não se exige do Estado apenas bens materiais; quer-se também os espirituais. E como, depois de cinco mil anos de ciência e filosofia, os gênios e os santos não tenham conseguido um critério universalmente aceito sobre a essência desses bens, o homem contemporâneo teve a estranha inspiração de pedir ao Estado que os decretasse. Em breve, perspicazes legisladores definiram em códigos e solícitos funcionários produziram em massa o belo, o bem e a verdade, para consumo do público. Essa maravilha foi realizada pelos Estados autoritários e imitada por outros. Todavia, tais bens estão fora da competência do Estado, são transcendentes; por isso, assiste razão a Rui Barbosa quando diz que “o Estado é apenas a organização legal das garantias de paz comum e mútuo respeito entre as várias crenças, convicções e tendências que disputam, pela propaganda persuasiva, o domínio do mundo. A verdade científica, a verdade moral, a verdade religiosa estão fora da sua competência. É na região superior do espírito, é na esfera livre das consciências que elas se debatem, caem ou triunfam” (5).

No Brasil, segundo Pontes de Miranda (Jornal do Brasil, 27/05/1980, p. 10), em palestra na Universidade de Brasília, em 1980, estimava-se estarem em vigor 45.000 leis. Cifra absurda para a época! Hoje, passado apenas um vicênio, temos aproximadamente um milhão de leis. É esta contínua criação de leis e regulamentos que nos deterá o passo, a fim de analisar sinteticamente seus efeitos. O problema, alerte-se, não é flor nativa e nem é recente.

Uma lei não é fruto do acaso ou de mero capricho do legislador, saindo-lhe da cabeça como Minerva da cabeça de Júpiter. Ela provém de uma necessidade coletiva, racionalmente apreendida pelo legislador (em tese, representante do povo), que cria a lei com o propósito de congregar em seu bojo a solução da expectativa social. Quando um certo número de indivíduos considera um padrão como apropriado, internalizando-o, a norma correspondente existe. Quando tal padrão é assegurado por fortes pressões sociais para sua obediência, é considerado como impondo obrigações. A norma legal floresce sobre essa capacidade de obedecer dos indivíduos. A própria justiça em vez de algo abstrato e eterno nasce das relações que os homens empreendem entre si no comércio da vida diária.

É esta correspondência entre o anseio da comunidade e sua conversão em lei, que confere legitimidade ao processo de elaboração legislativa e que faz com que o povo obedeça ao que determina a lei, sem a necessidade de se recorrer ao uso da força, a não ser em casos esporádicos. Uma sociedade tende a amar e a submeter-se de bom grado às suas leis quando têm elas como obra sua, necessária e útil. Todavia, quando a lei é criada para atender interesses que não os da sociedade, ela perde ou sequer chega a adquirir eficácia social, ou seja, a capacidade de produzir efeitos no seio do povo e de, portanto, ser observada e cumprida por esse mesmo povo. “O direito à submissão dos povos cessa, nos governos, onde começar por eles, a troca da lei em arbítrio” (6).

O efeito imediato da confecção exagerada e a todo transe de novas leis é a perda de eficácia social. Porque leis, quanto mais se as fazem, menos se tende a conhecê-las, respeitá-las e aplicá-las. O excesso de mudanças nas leis é sinal de pouca afeição a elas. Crises não se resolvem apenas e principalmente pela emissão de novas leis. Contrariamente, às vezes se fazem leis para se impedirem as reformas sociais ou políticas que o povo quer e precisa, apenas como um discurso fácil e abúlico a mais que se usa para enganar a sociedade.

Criação de leis não é jogo, nem pode ser um engodo ao povo. A emissão desenfreada e a todo momento de novas leis, nas ocasiões e para os grupos que o que mais querem é nada criar ou manter o status quo que os privilegia, pode ensejar a que o povo chegue à conclusão de que as suas leis são inúteis, ou pior ainda, instrumentos de poucos em detrimento de muitos. Além do que, o enleamento dos homens numa infinidade de leis, tão numerosas que se torna impossível conhecê-las todas, ou tão obscuras que é impossível compreendê-las, constitui-se num princípio de injustiça, não obstante o princípio formal e legal de que a ignorância da lei não exime da obrigação de observá-la. Trata-se de princípio retórico e ficcional que visa unicamente preservar a ordem jurídica, estando completamente dissociado da eqüidade.

** Parte do trabalho “A Lei hoje” apresentado em 2006 com os colegas Afonso Henrique Rosa e Maria Antunes de Freitas à disciplina Introdução ao Estudo do Direito. Professora Juliana Lívia Antunes da Rocha.

O processo legislativo

Seu objeto é a elaboração de emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções (CF, art. 59) É, pois, o conjunto de atos preordenados, visando a criação de normas jurídicas. Faculdade que se atribui a alguém ou a algum órgão, para apresentar projetos de lei ao Legislativo, é a iniciativa legislativa.

O Presidente da República tem a iniciativa das leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas, criação de cargos, organização administrativa e judiciária, matéria tributária, servidores públicos, criação, estruturação dos Ministérios e muitas outras questões (art. 61).

O Supremo Tribunal Federal tem a da lei complementar, que dispõe sobre o estatuto da magistratura (art. 93), a criação e extinção de cargos e fixação da remuneração de seus serviços auxiliares e a sua proposta orçamentária (art. 99, § 2º, I).

Instrumento de participação direta do cidadão nos atos do governo é a iniciativa popular (art. 61, § 2º), por meio de projeto de lei por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

O regime constitucional anterior havia retirado dos congressistas boa parte do poder de emendas, o que lhe foi restituído no ordenamento atual. É assim que se admitem emendas, mesmo que importem em aumento de despesas, ao projeto de lei do orçamento anual ou a propostas que o modifiquem (art. 63, I e 166, §§ 3º e 4º).

Ato coletivo das Casas do Congresso é a votação da matéria legislativa. Precedida de estudos e pareceres de comissões técnicas e de debates em plenário, é ato de decisão (arts. 65 e 66), que se toma por maioria de votos: maioria simples (art. 47), maioria absoluta (art. 69) e maioria de três quintos (art. 60, § 2º), para aprovação de projetos de lei ordinária, de lei complementar e de emendas constitucionais.

O Presidente da República pode sancionar ou vetar projetos de lei (art. 48). São atos legislativos de sua competência exclusiva. A lei nasce com a sanção, que é pressuposto de sua existência, a menos que seja vetada e o veto rejeitado.

Quando o Chefe do Poder Executivo adere ao projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo, existe a sanção. Ocorre se o Presidente assina o projeto ou se, recebido o projeto, ele silencia, não o assina durante os 15 dias subseqüentes (art. 66, §§ 1º e 3º). Mas se o Chefe do Executivo exprimir a sua discordância com o projeto aprovado, há o veto, por entendê-lo inconstitucional ou contrário a interesse público. Total ou parcial, abrangendo texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea (art. 66, § 2º). O veto não tranca, de modo absoluto, o andamento do projeto. Ele é relativo, sendo feito, por mensagem fundamentada, comunicação ao Presidente do Senado Federal no prazo de 48 horas e a fim de ser apreciado pelo Congresso, em sessão conjunta.

Não integram o processo legislativo a promulgação e a publicação da lei. Mera comunicação aos destinatários da lei de que ela foi criada com determinado conteúdo. Isto é promulgação. Ela não faz a lei, mas os efeitos dela somente se produzem depois daquela. Seu conteúdo é a presunção de que a lei promulgada é válida, executória e potencialmente obrigatória. A promulgação é obrigatória (art. 66, § 5º). Se o Presidente da República não o fizer dentro de 48 horas, o Presidente do Senado o fará ou, não o fazendo, ao Vice-Presidente do Senado caberá fazê-lo (art. 66, § 7º). Para a lei entrar em vigor e tornar-se eficaz, é necessária a publicação, que constitui o instrumento pelo qual se transmite a promulgação aos destinatários da lei.

A elaboração de leis delegadas e de medidas provisórias é mera edição que se realiza pela publicação autenticada. Mero procedimento elaborativo.

** Parte do trabalho “A Lei hoje” apresentado em 2006 com os colegas Afonso Henrique Rosa e Maria Antunes de Freitas à disciplina Introdução ao Estudo do Direito. Professora Juliana Lívia Antunes da Rocha.

A lei no nosso direito

Ela é a fonte principal do nosso ordenamento jurídico. Regra escrita, geral, abstrata, impessoal, que tem por conteúdo um direito objetivo, no seu sentido material. Dependendo de sua destinação, é chamada de lei constitucional, administrativa, civil, penal, processual, tributária, comercial, eleitoral, previdenciária, trabalhista etc. Como regra jurídica, é todo o ato normativo imposto coativamente pelo Estado aos particulares, regulando as relações entre ambos e dos particulares entre si.

Tem generalidade, por dirigir-se a todos os cidadãos, indistintamente; imperatividade, ao impor um dever, uma conduta; autorização, ao determinar que o lesado pela violação exija o cumprimento ou a reparação pelo mal causado; permanência, pois deve perdurar até ser revogada por outra lei; emanação de autoridade competente, ao seguir as competências legislativas previstas constitucionalmente (CF, arts. 22-24).

Não há qualquer hierarquia entre leis federais, estaduais, distritais e municipais. Cada ente federativo deve legislar sobre os assuntos que estejam incluídos entre suas atribuições constitucionais. Essa, a razão de não haver a possibilidade jurídica de normas contraditórias.

É inconstitucional a publicada por um ente da Federação, fora de suas atribuições, não podendo prevalecer sobre qualquer outra. Se a União legislar sobre assunto de interesse local, estará invadindo a competência específica dos municípios (CF, art. 30, I), não podendo prevalecer sobre a norma municipal. Somente em se tratando de competência concorrente é que existe prevalência da União para a edição de normas gerais, em razão de expressa disposição constitucional (CF, art. 24, §1º). Igualmente, a legislação estadual não poderá contrariar a federal já promulgada. Inexistindo legislação federal, os estados poderão exercer a competência legislativa plena. Mas a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspenderá a eficácia de lei estadual no que lhe for contrário (CF, art. 24, §§ 2º a 4º).

Por serem imperativas, proíbem determinadas condutas de forma absoluta, não podendo ser derrogadas pela vontade dos interessados. Não podem ser alterados, por exemplo, os impedimentos matrimoniais (CC, art. 1.521) nem dispensado um dos cônjuges dos deveres que a lei impõe a ambos (CC, art. 1.566). Se, no entanto, forem dispositivas, as partes poderão estipular, antes de celebrado o casamento, quanto aos bens, o que lhes aprouver (CC, art. 1.539).

Serão perfeitas, quando impuserem a nulidade do ato como punição ao infrator. É assim nulo o negócio jurídico praticado por absolutamente incapaz (CC, art. 166, I).

** Parte do trabalho “A Lei hoje” apresentado em 2006 com os colegas Afonso Henrique Rosa e Maria Antunes de Freitas à disciplina Introdução ao Estudo do Direito. Professora Juliana Lívia Antunes da Rocha.

O porquê da lei positiva

A lei natural estende-se a todos os atos humanos. Mas em razão da forma genérica de seus preceitos, ela pode obscurecer-se sobre certos pontos e parecer incerta em múltiplas circunstâncias. Tal insuficiência faz-se sentir sobretudo no domínio social, que exige prescrições numerosas e precisas. Essa, a razão da necessidade das leis positivas, divinas e humanas.

As leis divinas são decretadas pela autoridade de Deus e estão contidas na Revelação. São divinas pela forma, quando versam sobre atos já prescritos pela lei natural (Não matarás). As leis humanas são obra dos que exercem a autoridade, com o encargo de empregá-las para o bem comum dos que lhes estão submetidos.

A lei natural limita-se a fixar os princípios gerais, deixando à lei positiva o cuidado de tirar as conclusões remotas, regular os casos concretos. Assim, a lei positiva procede por via de conclusões e de determinações. As conclusões promulgadas sob forma de leis e sanções tiram seu valor principal do rigor com que derivam dos princípios do direito natural. As leis positivas, na sua maioria, são determinações da lei natural: tais são as leis constitucionais ou as que regulam os direitos civis e políticos. A elas cabe dar todas as exatidões que a vida social reclama. As leis positivas recebem seu poder da simples vontade humana. Assim, pode acontecer que as determinações mais opostas sejam justas, por assentarem-se sobre algum fundamento natural. Dessa forma, o regime da liberdade civil e o da propriedade poderão diferir muito e sem nenhuma injustiça, conforme os tempos e lugares.

As sociedades têm podido e poderão modificar-se pelo simples fato de surgirem novas legislações, sem que a lei natural seja violada. Como diz Tomás de Aquino (1221-1274), “vale isto, ao mesmo tempo, por dizer de que importância e de que eficácia são as leis positivas que se aditam à lei natural” (Utraque igitur inveniuntur in lege humana posita. Sed ea quae sunt primi modi, continentur lege humana non tanquam sint solum lege posita, sed habent etiam aliquid vigoris ex lege naturali. Sed ea quae sunt secundi modi, ex sola lege humana vigorem habent. – S.th. I-II 95, 2).

Uma de suas características é a justiça. Lei justa é a baseada na lei natural. Ela obriga como a própria lei natural. Não há necessidade de ser a melhor: basta que seja boa, isto é, justa. Outra é a sua utilidade. As leis positivas podem ordenar todos os atos necessários ou verdadeiramente úteis ao bem público, que é a sua finalidade. Não menos necessária é a estabilidade das boas leis. São estabelecidas para o bem público e determinam o emprego de certos meios gerais. Devem ser progressivas, nunca estando em desacordo com os costumes públicos. Sua validez será maior quanto mais se apoiarem nos costumes públicos, visando elevá-los. As leis justas obrigam sempre em consciência. No caso de certas leis penais, o seu aplicador consegue o seu cumprimento mediante coerção. O delinqüente é passível da pena e deve a ela se submeter em consciência, se contra ele a pena é decretada.

A lei positiva pode, no entanto, ser ora precedida e preparada, ora modificada e ab-rogada pelos costumes. Certas leis e constituições escritas, antes de serem observadas, foram apenas regras escritas sobre o papel, por não estarem firmadas nos costumes, nas necessidades reais dos povos a que se endereçavam. Por isso, desapareceram com as circunstâncias que as haviam feito nascer. Essa, a razão de que os costumes são anteriores à lei positiva. São fundadas, preparadas, autorizadas e tornadas oportunas por eles, quando formalmente não a ditam. Assim como a lei é precedida pelo costume, ela é também por ele modificada. Segue a lei como a precede: pode modificá-la, interpretá-la e mesmo mudá-la ou ab-rogá-la no todo ou em parte. A razão disso é que as leis não convêm a todos os lugares e a todos os tempos, pois as sociedades transformam-se de maneira contínua e às vezes rápida, devendo o legislador permitir que se opere essa transformação, para que o novo costume modifique ou mude a lei existente.

** Parte do trabalho “A Lei hoje” apresentado em 2006 com os colegas Afonso Henrique Rosa e Maria Antunes de Freitas à disciplina Introdução ao Estudo do Direito. Professora Juliana Lívia Antunes da Rocha.