A Idade Média inicia-se com a desorganização da vida política, econômica e social do Ocidente, agora transformado num mosaico de reinos bárbaros – depois seguem-se as guerras, a fome e as grandes epidemias. O cristianismo propaga-se por diversos povos, buscando unificar seu poder. A diminuição da atividade cultural transforma o homem comum em um ser dominado por crenças e superstições.

Com a queda do Império Romano, o Direito passa por uma fase de fragmentação significativa, muito voltado aos costumes locais de cada povo dominador. Mas a essência do direito romano é preservada por alguns povos, principalmente os visigodos.

Sob a influência da Igreja, as especulações se concentram em questões filosófico-teológicas, tentando conciliar a fé e a razão. E é nesse esforço que Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino trazem à luz reflexão fundamental para a história do pensamento cristão. Outros filósofos da época contribuiram para o desenvolvimento da filosofia do direito, mas a maior parte somente em um período posterior à Idade Média.

Trabalho completo

** Trabalho final da disciplina de Latim Jurídico, sob a orientação do professor Gabriel Valle em 2009. Apresentado com os colegas Adriano Luiz Germano Dias, José Alexandre da Silva e Souza Pinto, Rejane Ionacyara Oliveira e Renata Mendes.

Estudo dirigido do filme: “Na natureza selvagem” (Into the wild, direção e roteiro de Sean Penn, EUA, 2007, cor.). Disciplina: Filosofia do Direito. Professor: Ms. Andityas Soares de Moura Costa Matos. 2009.

1)    Relacione as principais idéias expostas no filme com conteúdos já estudados na disciplina “Filosofia do Direito”. [VALOR: 3 PONTOS – MÁXIMO DE 10 LINHAS]

Platão. Alexander Supertramp é fruto do mundo das ideias, vive da citação de autores, contempla um mundo ideal no qual gostaria de viver, inclusive na cena de sua morte. Ser (Christopher) e dever ser (Alexander) em Kant. Aristóteles. No processo da evolução é que se apresenta realidade – apesar do curto espaço de tempo, ao longo da jornada (2 anos) Alex Supertramp vai se descobrindo Christopher McCandless. A busca parece marcada pelo conceito de eudamonia (felicidade) e autarkéia (autonomia). Estoicismo. A capacidade de julgamento individual, a liberdade de pensamento. De certa forma o filme mostra os conceitos de ataraxia (indiferença em relação a tudo que não realiza a liberdade interior) e apatheia (pessoa que conseguiu vencer as paixões). O sábio é o ponto final do estoicismo; ele tem a visão do todo – é o que pretende mostrar o filme, ao chamar o último capítulo de “A conquista da sabedoria”. São Tomás de Aquino. Direito de resistência ao ir contra absurdos como a fila de espera de 12 anos para descer um rio num caiaque e usar meias para trabalhar. Hobbes. O homem é mau. Essa é uma dedução generalizada de Supertramp a partir de sua experiência negativa com a família.

2)    Como você avalia a atitude do personagem central do filme, Christopher McCandles? Compare os objetivos, as crenças e os projetos de Christopher com os seus e faça uma avaliação pessoal das propostas contidas em “Na natureza selvagem” tendo em vista a sua própria vida. Apesar de pessoal, a resposta deve ser fundamentada, objetiva, lógica e escrita em linguagem escorreita. [VALOR: 5 PONTOS – MÁXIMO DE 20 LINHAS]

Típica atitude (extremada) de um indivíduo que tem problemas na formação de sua identidade. Isso pode ser reforçado pela “idolatria” a Wayne, para quem escreve a maioria das vezes. Muitos estudos comprovam alterações biológicas nas diversas fases do desenvolvimento humano, e a própria antropologia (além da psicologia, é claro) discute a importância dos laços de família na formação do indivíduo. Ao contrário do comentário focado nos bens materiais de Joe Morgenstern (The Wall Street Journal), discordo que Christopher McCandless seja “um jovem rapaz que abandona sua vida de conforto”, pois a história de sua família na verdade é marcada por desconfortos e um ambiente desfavorável à formação de sua identidade – por isso tem de criar um novo nome, para rejeitar o mundo do ser que está diante dele… E a sabedoria final diz respeito ao reconhecimento do nome de batismo, e numa cena única em que ele escreve nos livros de seus “gurus”, assume que a felicidade somente faz sentido quando compartilhada.

É claro que “traços de rebeldia” são marcantes no desenvolvimento de todo ser humano. Já tive momentos, como todo mundo, de isolamento e introspecção profunda. Sempre questionei o porquê das situações, acho muitas coisas totalmente desnecessárias e cursar Direito nessa altura da minha vida é uma forma de tentar compreender melhor diversas situações que considero, a princípio, ”injustas”.

Concordo com a visão de que “alcançar a sabedoria” é reconhecer nossos limites, e que o convívio social é essencial para nossa realização pessoal. Aceitar as diferenças é fundamental – aprendemos muito sobre nós mesmos.

Presença de proibições e ausência de prescrições matrimoniais constituem a característica chave das famílias nucleares nas sociedades complexas.

Podemos constatar as mudanças sociais e respectivas punições na França do século XIX, onde, antes do Código Napoleônico, o incesto era punido através da decapitação dos culpados na Place de Grève. Hoje, na França, o incesto constitui somente circunstância agravante quando envolve crianças e adolescentes. Com certeza a evolução do individualismo e o lugar cada vez mais inferior que o parentesco passa a ocupar no seio das sociedades complexas contribuíram para a flexibilização da punição do tabu do incesto.

As estratégias individuais a partir das quais decorrem as alianças, apontam como fatores determinantes na escolha matrimonial a origem social e territorial dos indivíduos. Isso leva à constituição e casamentos que unem cônjuges na mesma origem social.

Não obstante as alterações ocorridas, em termos de estrutura social, e a diversificação, em termos de meios e grupos, ainda persiste com maior probabilidade o casamento entre cônjuges do mesmo meio. A mobilidade social foi atenuada mas não conseguiu eliminar as pressões que levam à escolha do cônjuge. Hoje prevalecem com mais relevância a união entre agricultores e operários, decrescendo essa incidência em relação aos comerciantes e demais setores da classe média.

A Antropologia Jurídica, no intuito de compreender a diversidade cultural das famílias nas sociedades complexas tem um papel muito maior do que um mero instrumento político –pedagógico para se compreender os problemas decorrentes da globalização. Optar-se-á por uma Antropologia Jurídica da Dúvida Metódica, onde a justiça estatal não deve ficar eternamente sustentada ideologicamente por uma ciência (episteme) baseada na teoria pura do Direito e numa práxis associada a um “pseudo” isolamento da realidade e da justiça social: na verdade, ela surge, gradativamente, com a angústia, a desorganização causada pela modernidade nas nossas sociedades complexas.

São essas mesmas sociedades complexas que questionaram, na segunda metade do século XX, os modelos culturais que lhe davam significado. Privilégios de idade, sexo e etnias foram descartados, a dúvida e a igualdade foram valorizadas, tudo em detrimento da crença religiosa e da hierarquia estatal.

Segundo os autores, a Antropologia Jurídica atua como meio de impedir que os sistemas da modernidade (ou seja, as sociedades complexas e globalizadas) e da tradição (as sociedades pré-globalizadas) se excedam, em termos de sentido e lógica própria, fomentando ainda mais as angústias e alienação política presentes nas nossas  selvas de pedras urbanas.

Portanto, a finalidade maior da Antropologia Jurídica reside em descobrir melhor nosso direito, quebrando as barreiras do formalismo e da pseudo neutralidade da norma jurídica. É, na verdade, a fonte de força da qual nos alimentamos para enfrentar as mudanças sociais provocadas pela globalização nas sociedades complexas.

A Antropologia do Direito incentiva a construção de um direito interdisciplinar e humanista, com punições de acordo com os princípios da justiça Social. Este direito interdisciplinar busca o caminho da mediação sociopolítica, em vez de sobrecarregar o Poder Judiciário com ações processuais desnecessárias.

A Antropologia Jurídica, por sua vez, ao se imbuir de um caráter interdisciplinar, dá um novo enfoque à diversidade cultural da Família nas sociedades complexas, em busca uma sociedade mais democrática e pluralista, contribuindo com valiosa orientação em termos de regras político-jurídicas (tais como aborto, uniões estáveis, divórcio, direitos humanos das mulheres) relativas às relações familiares.

** Parte do trabalho “Antropologia” apresentado em 2009 com os colegas Eliana Maria C.Del Bianco Maia, Karla Matos de Souza, Luana da Silva Rodrigues e Luciara Morais Alves à disciplina Antropologia Jurídica. Professor Sílvio Horta.

Para o entendimento das sociedades simples, o sistema de parentesco é um tópico bastante estudado, pois oferece “aspectos mais regulares e recorrentes, permitindo a construção, o teste de generalizações e o entendimento da estrutura social das sociedades simples” (ALVES e SANTOS, p. 166).

O sistema de parentesco baseia-se no fato de um indivíduo pertencer, simultaneamente, a duas famílias: à que nasceu (de orientação) e à que constituiu (de procriação).

Conceitualmente, o sistema de parentesco é “um sistema estrutural de interações familiares onde os indivíduos, através das relações de afinidade, de consanguinidade e de adoção, estabelecem inúmeras séries ramificadas de elos de união entre os grupos sociais, criando assim os laços de parentesco.” (p. 166)

Os três tipos de relações podem ser apresentados da seguinte forma:

• Afinidade (marital ou legal): criado pelo casamento, quando o homem contrai laços de afinidade com a esposa e seus familiares (pais, irmãos, irmãs);
• Consanguinidade (biológico): relação entre pais e filhos;
• Adoção (fictício ou pseudoparente): aceito por muitas sociedades, inclui crianças adotadas, escravos, compadrio e parentesco ritual (irmão de sangue).

A compreensão dos laços de parentesco é facilitada através da utilização do Gráfico de Laços de Parentesco. Este instrumento permite a visualização de três tipos de parentes:

• Primários: pertencentes à mesma família nuclear (de orientação ou de procriação), são ligados por laços de sangue ou parentesco biológico (pai e filho) ou afinidade (marido e mulher);
• Secundários: refere-se ao pai do pai, pai da mãe, tios;
• Terciários: bisavós, esposa do tio e outros parentes mais remotos.

A simbologia adotada inclui um triângulo para o homem e um círculo para a mulher. Estes símbolos não possuem nenhum preenchimento. Entretanto, o gráfico sempre analisa os laços de parentesco a partir de um EGO (masculino ou feminino), e este símbolo, para melhor visualização, é diferenciado com o seguinte preenchimento:

Os dois principais tipos de relação são representados da seguinte forma:

O Gráfico também apresenta um esquema de abreviaturas, e para a confecção deste trabalho utilizamos uma representação correspondente própria que visa facilitar a compreensão dos gráficos apresentados:

A seguir, apresentamos a mesma família representada em gráficos que tomam por base egos diferentes:

A partir do EGO (um dos filhos), visualizamos a nomenclatura adotada para cada outro integrante da família.

A mesma família, representada a partir de outro EGO, qualifica os mesmos parentes de forma diferente.

Murdock, baseado em critérios de fusão e particularização da prole, dos primos cruzados e paralelos, desenvolveu uma tipologia para o sistema de parentesco na relação de primos. Esse sistema leva em conta o sexo: a irmã do pai é tia cruzada, enquanto o irmão do pai é tio paralelo; o irmão da mãe é tio cruzado e a irmã da mãe é tia paralela. Os primos, por sua vez, herdam essa qualificação: filhos de tios paralelos são primos paralelos, e filhos de tios cruzados são primos cruzados. A classificação proposta por Murdock é importante pois a forma de tratamento dos primos vai influenciar nas relações sociais da família.

O autor propôs seis tipos de parentesco: havaiano, esquimó, iroquês, sudanês, Crow (índios corvos) e omaha. Entre eles detalhamos:

• Havaiano: não há diferença entre irmãos e primos (irmãos por afinidade).

• Esquimó: todos os primos são iguais entre si, porém diferentes do EGO

• Iroquês: irmãos e primos paralelos são igualados com o mesmo termo, mas os primos cruzados pertencem a categorias diferentes.

** Parte do trabalho “Antropologia” apresentado em 2009 com os colegas Eliana Maria C.Del Bianco Maia, Karla Matos de Souza, Luana da Silva Rodrigues e Luciara Morais Alves à disciplina Antropologia Jurídica. Professor Sílvio Horta.

Franciulli Netto (2006), Ministro do STJ, retrata muito bem as definições técnicas e os respectivos artigos em nosso ordenamento jurídico, principalmente no código civil, das relações de parentesco. Apresenta ainda uma análise comparada com outras culturas.

Destacamos apenas um trecho em que o autor disserta:

“À luz do direito positivo atual, não se pode mais falar em parentesco legítimo e parentesco ilegítimo, uma vez que a Constituição de 1988 veda “quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (art. 227, § 6º). Daí por que há quem prefira, como João Baptista Villela, designar a filiação como matrimonial ou não-matrimonial, o que não arranharia a proibição constitucional”

No sentido tecnicista, nesse exemplo, observamos a forma gramatical de justificativa para a preservação de uma ideia “constitucional” para representar a mesma discriminação. Dessa forma, persiste o dito “parentesco ilegítimo”, com nova nomenclatura. E, da mesma forma, provavelmente todos os reflexos das relações jurídicas extraídas a partir do momento em que se classifica o parentesco como legítimo ou ilegítimo – ou melhor, matrimonial ou não-matrimonial.

Em termos técnicos, o artigo nos pareceu bem abrangente na descrição dos preceitos legais que envolvem os laços de parentesco, porém o real intuito deste trabalho, com base nas discussões em sala de aula, é deixar de lado o tecnicismo e discutir possibilidades diversas de compreensão das relações jurídicas.

Assim, descartaremos a relação técnica de conceitos legais sobre os laços de parentesco, deixando de lado a presença do Estado e retomando o tema apenas ao final do trabalho para as reflexões e discussões.

Apenas a titulo de sensibilização em termos jurídicos, gostaríamos de aguçar os sentidos dos presentes e deixar em aberto as seguintes questões:

O que interfere nos laços de parentesco é a sua definição legal?

Um filho trata o pai de forma diferente por ter um parentesco matrimonial ou não-matrimonial?

** Parte do trabalho “Antropologia” apresentado em 2009 com os colegas Eliana Maria C.Del Bianco Maia, Karla Matos de Souza, Luana da Silva Rodrigues e Luciara Morais Alves à disciplina Antropologia Jurídica. Professor Sílvio Horta.

O conceito de parentesco pode ser definido como “a relação que vincula as pessoas por descenderem umas das outras ou de um só tronco, pelo casamento ou união estável, pela adoção ou, finalmente, pela filiação social”. (FRANCIULLI NETTO, 2006)

Conforme apresentações de grupos anteriores, o parentesco, do ponto de vista antropológico pode ser analisado a partir do método genealógico,

“usado na Antropologia cultural, permite o estudo do parentesco com todas as suas implicações sociais, estrutura familiar, relacionamento de marido e mulher, pais e filhos e demais parentes; informações sobre o cotidiano, a vida cerimonial (nascimento, casamento, morte).”

Apenas para exemplificar uma abordagem sobre a importância das relações de parentesco, Durkheim[1] distingue dois tipos de solidariedade social, ou seja, duas formas de vínculo entre os membros da sociedade. A primeira encontra-se nas sociedades antigas, e pode ser chamada de solidariedade mecânica (ou por semelhança). Tais sociedades impõem aos seus membros deveres particularmente rígidos. Os valores sociais decorrem da tradição e da religião e o grupo organiza-se como uma verdadeira comunidade, fundamentada em relações de parentesco e na preservação da propriedade coletiva. A segunda encontra-se nas sociedades modernas, e, pode ser chamada de solidariedade orgânica (ou por dessemelhança). Trata-se de sociedades complexas, fundamentada na divisão do trabalho, segundo o princípio da especialização.

A seguir, faremos uma abordagem tecnicista do tema “parentesco”, bem como de um instrumento de análise – o Gráfico de Parentesco – e uma descrição da visão antropológica sobre o tema.

Não obstante todos os sacrifícios, todas as leis, todos os órgãos, todos os impostos, todos os consertos e reformas, o Estado moderno não deu nenhum dos bens que inconsideradamente lhe exigiram. E tanto lhe forçaram o maquinismo, que ele por fim explodiu na crise em que se debate. Devemos, por isso, ater-nos ao que disse Tácito em tempos imemoriais: Corruptissima in republica plurimae leges (as leis abundam nos Estados mais corruptos). Efetivamente, o número exagerado de leis é sinal inequívoco de que os costumes se deterioram, pois mesmo com esta infinidade de leis, a máquina legiferante continua a girar mais que a casa da moeda em período de hiperinflação. O problema do estiolamento moral é gritante e salta aos olhos; quando os cidadãos e a sociedade são eticamente íntegros, as leis em quantidade desmesurada são desnecessárias; quando são corruptos, as leis passam a ser inúteis. A perfeição não consiste na quantidade, mas na qualidade. Tudo que é muito bom e valioso, sempre é pouco e raro. A desenfreada quantidade de leis explica-se por uma dissolução moral e perda de sensibilidade cidadã.

Países politicamente organizados e com relativa tradição democrática não reclamam novas leis, mas o cumprimento das já existentes. É este espírito de continuidade histórica, de respeito à história e de apego à tradição que falta ao Brasil. Se devemos copiar algo, que copiemos o modo de ser e de se comportar diante das rupturas, dialetizando e sintetizando novas soluções e não puros procedimentos institucionais que se mostram ineficientes, pois despidos do selo histórico. Exemplo de arraigado espírito de tradição encontra-se na Inglaterra, como nos dá conta Edward Freeman: “Em todas as nossas lutas políticas, a voz dos ingleses nunca se ergueu para pedir a afirmação de novos princípios, o estabelecimento de leis novas; o grito público foi sempre para reclamar uma melhor obediência às leis em vigor e para se repararem os males nascidos da sua corrupção ou do seu esquecimento. Até à Magna Carta ter sido arrancada ao Rei João, reclamaram-se as leis do bom Rei Eduardo; e, quando o tirano, contra a sua vontade, apôs o selo nesta obra capital, fundamento de todas as nossas leis posteriores, limitamo-nos a exigir o estrito acatamento de uma Carta que passava por não ser senão a Constituição de Eduardo sob uma forma nova. Fizemos mudanças de tempo a tempos. Mas estas mudanças foram simultaneamente um acto de conservação, porque eram um progresso; um progresso, porque conservavam” ⁽¹⁰⁾.

O avanço do Direito, com a inflação legislativa, representa um encolhimento da esfera da moral, sendo um índice seguro de regressão ou involução social (o fenômeno de desmobilização social que aludi acima). A passagem para uma organização social superior segue em direção inversa, pressupondo a substituição de certo comportamento jurídico por outro, moral. Efetivamente, quando os indivíduos regulam as suas relações com os demais não sob a ameaça de uma pena ou pela pressão de uma coação externa, pode-se afirmar que nos encontramos diante de uma forma de comportamento moral mais elevada.

** Parte do trabalho “A Lei hoje” apresentado em 2006 com os colegas Afonso Henrique Rosa e Maria Antunes de Freitas à disciplina Introdução ao Estudo do Direito. Professora Juliana Lívia Antunes da Rocha.

A força e a eficácia de uma determinada ordem jurídica medem-se não pela quantidade de suas leis, mas pela qualidade de seus juízes. As normas valem o que valerem seus aplicadores, já dizia Thomas Jefferson, princípio sobre o qual a nação americana deve sua grandeza (e retirado da tradição clássica dos Anglo-Saxões de que o juiz é o órgão essencial do Direito; de que é Direito o que é aplicável pelo Juiz). Inclusive não se pode afirmar conclusivamente e a priori, se uma lei é boa ou má, justa ou injusta. Tal avaliação só é possível depois que a mesma é aplicada ao caso concreto. E aí entra em cena a sensibilidade e inteligência do aplicador.

Ao brocardo romano sic lex, sic judex – “tal a lei, tal o juiz”, pode-se por esta visão cambiar facilmente por sic judex, sic lex – “tal o juiz, tal a lei”. É a qualidade do juiz que vai dizer da qualidade da lei, e não o contrário.

Se o juiz ao aplicar a lei fizer uso de recursos hermenêuticos e princípios contrários à justiça, não há lei por melhor que seja, capaz de manter-se assim na prática. O juiz pode tanto corromper uma lei “boa”, quanto aperfeiçoar uma lei “má”. No grande leito legal, cria a jurisprudência, conforme a qualidade dos juízes, veredas estreitas e intransitáveis, ou amplas vias por onde transitará a segurança e a justiça, com maior ou menor dificuldade. Quanto melhor “souber a jurisprudência adaptar o Direito vigente às circunstâncias mutáveis da vida, tanto menos necessário se tornará por em movimento a máquina de legislar. Até mesmo a norma defeituosa pode atingir os seus fins, desde que seja inteligentemente aplicada” ⁽⁸⁾. E isto porque mesmo que uma lei completamente dissociada da evolução histórica do povo seja formalmente posta em vigor, o juiz pode ao interpretá-la e aplicá-la, repô-la no curso da tradição (e no Brasil temos a vantagem de contar com a fiscalização da constitucionalidade da lei).

Uma magistratura não prescinde de ser eficiente, instruída e vocacionada, e com isso é capaz de resolver uma boa quantidade de problemas da democracia. Há até quem sustente ser a instrução dos magistrados elemento fundamental para uma boa justiça, de acordo com conhecida e repetida máxima de um antigo chanceler francês: “Prefiro mil vezes ser julgado por um magistrado venal, porém, capaz, a sê-lo por um magistrado honesto, porém, ignorante, porque o magistrado venal não faltará à justiça senão nas causas em que tiver interesse em fazê-lo, enquanto que o magistrado ignorante só por um mero acaso pronunciará uma boa sentença”.

O tino jurídico de Tobias Barreto, com base na lição de Rossirt (Entwicklung der Grundsaetze des Strafrechts), atentou para o fato de que “a liberdade deve ser protegida por outro modo, que não o simples respeito da letra da lei; porquanto, onde a independência e integridade dos juízes, a honra do soberano e da nação não são garantias suficientes de justiça, a lei é um instrumento na mão dos mais sabidos. A santidade do direito e de sua justa distribuição não pode ser posta em perigo por esta ou aquela doutrina dos juristas” ⁽⁹⁾. Efetivamente, o mero discurso jurídico, normalmente contraditório e com acentuado tom ideológico tem como função a imposição de modelos de comportamento, e por isso mesmo, não apresenta uma uniformidade capaz de salvaguardar com razoável excelência os bens fundamentais do ser humano.

A salvação de qualquer nação e a efetividade de sua ordem jurídica jazem na grandeza de sua justiça, na sua moral elevada. A barreira a qualquer intrujice do poder estatal, em seus propósitos expansivos e centralizantes, deve encontrar pronta vigilância no oráculo da justiça, regaço onde a liberdade busca confiantemente refúgio. Onde ela não funciona, onde subsistemas pessoais envolvem-na e onde interesses secundários desviam-na de sua nobre missão, o que resta é a desesperança e o domínio do arbítrio.

** Parte do trabalho “A Lei hoje” apresentado em 2006 com os colegas Afonso Henrique Rosa e Maria Antunes de Freitas à disciplina Introdução ao Estudo do Direito. Professora Juliana Lívia Antunes da Rocha.

A verdade é que não há uma política legiferante séria, racional e responsável. O que nos resta é uma legislação retórica, em que cada lei se apresenta mais bonita e sonora que as outras, mas sem alcance prático nenhum, sendo obrigado a conviver com a prática que inutilmente tenta extirpar. A estrutura normativa ainda não foi bafejada pelos princípios morais e éticos que caracterizam o modelo democrático. Temos uma legalidade formal sem eco numa moralidade democrática. Acena o Direito com justiça social, igualdade social, direitos fundamentais, mas sem o plus ético só resta o desejo formal. De nada adianta uma ordem jurídica com uma retórica moderna, se sua atualização se der por práticas tradicionais inerente à ordem anterior, assegurando a continuidade de um antigo modelo.

No Brasil, ademais, o legislador legisla simplesmente como se estivesse utilizando a lei como uma moeda de troca (às vezes como instrumento de vingança pessoal, como expus acima), de pouco valor, dado que é prodigalizada às mancheias, casuisticamente. Esse pragmatismo, próprio das sociedades autoritárias, é altamente prejudicial, pois o que hoje se justifica diante de um fato concreto, amanhã poderá não apresentar a mesma utilidade. Também só por ser útil, o útil não é verdadeiro; o que dá resultados práticos, no sentido de úteis, não é, só por isso, verdadeiro.

A lei é por essência, abstrata, genérica e impessoal, e assim para guardar correspondência com sua finalidade e natureza deve ser criada nos mesmos moldes. A corrupção genética da lei liga-se, normalmente, à dubiedade e relatividade do caso concreto. Como ato sério e responsável, pois instrumento coletivo, não pode a lei ter berço nas paixões de momento e sentimentos menos nobres de vingança, ou pior ainda, na mercancia vil de favores. Cada projeto de lei, verdade seja dita, gera uma batalha por meio da qual os legisladores procuram extrair favores.

De forma alguma se aplica a premissa pragmatista de que o vantajoso em relação à experiência atualmente em vista, sê-lo-á necessariamente em relação a experiências posteriores. O caso concreto se não guarda pertinência com a generalidade dos casos, não sendo uma amostragem do comportamento social, não pode servir de modelo para a criação legal. Para a edição da lei exige-se uma jurisprudência social que condense uma necessidade de prescrições para reger a espécie e colmatar uma lacuna que espontaneamente a sociedade mostrou-se incapaz de equacionar. E até nisso o legislador deve precaver-se, pois a máquina legislativa quando muito usada passa a funcionar como fator de desmobilização social. A sociedade civil, tal como as sociedades políticas, é organizada e por isso mesmo detém mecanismos de controle e solução de problemas (as chamadas instâncias formais de controle). Tais mecanismos para manterem-se azeitados e eficazes, requerem sejam usados. A criação iterativa e abusiva de leis afoga a iniciativa da sociedade e enferruja suas engrenagens naturais de composição de litígios. A adoção legislativa da sociedade é procedimentalmente irregular, na medida em que a sociedade civil não pode ser tida como órfã e nem tampouco é tutelável, pois detentora dos rumos de seu destino e titular exclusiva do poder político.

Hoje o que temos é um sistema legislativo de feição totalitária, inserindo-se ao máximo na vida privada, para controlar o indivíduo.

** Parte do trabalho “A Lei hoje” apresentado em 2006 com os colegas Afonso Henrique Rosa e Maria Antunes de Freitas à disciplina Introdução ao Estudo do Direito. Professora Juliana Lívia Antunes da Rocha.

Aspecto que não pode passar sem receber sua pitada de comentários refere-se ao pragmatismo legiferante.

A lei criada pelo Parlamento é fecundada pelos casuísmos que ocorrem na praça e aproveitável pelos efeitos práticos imediatos. Raptou-se um empresário de sucesso, torne hediondo o crime de seqüestro e junte os penduricalhos que torna a pena mais aflitiva ainda. O horizonte do legislador restringe-se ao raio de ação das luzes da imprensa, que segundo dizem, representa e destila a opinião pública (não confundir com opinião publicada, “aquilo que a imprensa pensa e quer que a população pense”). Embora a imprensa não seja o único canal possível de aproximação com a sociedade, no caso brasileiro, ela com exclusividade desempenha o papel de formadora de opinião pública, pois o livro e sua leitura é uma prática incomum entre nossa população, que o utiliza apenas como adorno em sua sala de estar e não como instrumento de engenho!

Não se aplica ao Brasil o que ocorreu com o ordenamento jurídico romano, calcado e produzido em cima de uma política legislativa casuística que não obstante levou este povo antigo, apesar da grandeza reconhecida de sua ordem jurídica, a alguns desatinos verbais, incompreensíveis para a funcionalidade sistemática de hoje. Os romanos, é preciso que se diga, tinham um elevado senso de dever e de organização política, jurídica e militar, tudo guiado por uma postura pragmática de muita eficiência ⁽⁷⁾. O casuísmo romano partia de casos particulares que funcionavam como uma amostragem do que ocorria normalmente e que exigia, portanto, uma regulamentação jurídica que abarcasse todos os casos semelhantes.

No Brasil, o que ocorre é uma prática casuística em que o caso particular que enseja a produção legislativa não se repetiu nem meia dúzia de vezes, quando não tenha ocorrido apenas uma vez na mente tendenciosa, corporativa e vingativa do legislador, o que leva a ter a lei brasileira muitas vezes como instrumento de vingança. Um exemplo serve para ilustrar. No ano de 2000, no dealbar da virada do milênio, o presidente da República participou de uma feira internacional onde estavam expostos diversos stands, entre os quais um do Brasil. Muito se comentou à época (pela imprensa nacional), que o valor gasto com o referido stand, administrado por um filho do respectivo chefe de governo, não condizia com o que fora apresentado efetivamente na feira, indício, portanto, de desvio de dinheiro público. De posse destes indícios, um membro do Ministério Público instaurou um inquérito civil para apurar as supostas irregularidades. Que fez então o referido presidente? Apelou ilegitimamente para a máquina legislativa, como antes houvera, talvez, apelado para o Tesouro Nacional. Moral da história é que foi editada uma lei de natureza penal (Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000) modificando o art. 339 do Código Penal que em sua redação original dispunha: “dar causa a instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”, e que pela nova redação passou a ter o seguinte teor: “dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”. Pôs o presidente então uma espada de Dâmocles sobre a cabeça do promotor. Em vez de contratar um advogado, resolveu abeberar-se na fonte que apresenta solução redentora: acionou seus prosélitos parlamentares e aprovou uma lei, certamente melhor que uma sentença judicial, pois desprovida da incerteza. Pode-se, portanto, esperar do casuísmo brasileiro que reflita a grandeza legislativa de Roma antiga? Claro que não; que me perdoe o grande Tobias Barreto, mas no Brasil casuísmo é sinônimo de vingança, afilhadagem e corrupção. Por esta via, a legislação continuará a patinhar no pó do pessoalismo e da ineficácia, mantendo-se acanhada e atrasada, em nada favorecedora da democracia.

** Parte do trabalho “A Lei hoje” apresentado em 2006 com os colegas Afonso Henrique Rosa e Maria Antunes de Freitas à disciplina Introdução ao Estudo do Direito. Professora Juliana Lívia Antunes da Rocha.